El proceso de celebración de los Tratados Internacionales se regula por unos principios generales inspirados por la buena fe. Según el Tribunal de la Haya: los Estados negociadores tienen la obligación de comportarse de tal manera que la negociación tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posición sin contemplar modificación alguna.
Los sujetos internacionales, en tanto que entes colectivos, ya sean de base territorial o funcional, tienen que obrar a través de personas individuales, que actúan en su condición de órganos ya sean del estado, ya sean de una organización internacional.
Las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales es una cuestión que corresponde reglamentar al Derecho interno de cada uno de los Estados. Los artículos 7 y 8 del CV dan una regla general y varas específicas:
- La regla general, tanto para la adopción y autenticación del texto como para la manifestación del consentimiento, considera que representan al Estado:
. Los que estén provistos de plenos poderes.
. Cuando de la practica o de otras circunstancias se deduzca que los estados han considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.
- Las reglas específicas prevén que, en virtud de sus funciones y sin tener que prestar plenos poderes, se consideran facultados:
. Al Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la -celebración de un tratado.
. A los Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el Estado ante el que se encuentren acreditados.
. A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización u Órgano.
- Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había considerado autorizado a actuar.
- La técnica clásica consta de diversas fases
+ Negociación y Adopción del texto
Para ponerse de acuerdo en el texto a tratar un requisito indispensable es la negociación. Se considera que son Estados negociadores aquellos que participan en la elaboración y adopción del texto. En el derecho español, el inicio del Tratado corresponde al Gobierno Central, ni el Jefe del Estado, ni las Cortes, ni las Comunidades autónomas pueden decidir iniciar la conclusión de un tratado, pero pueden instar al Gobierno para que lo haga.
La fase de negociación es la más larga, puede durar varios años realizar un texto definitivo que satisfaga a las partes. Durante esta fase deben determinarse el objeto, fin y contenido del tratado, y también la redacción del mismo, sobre todo en los tratados entre estados que hablen lenguas diferentes.
Tras esto se pasa a la adopción del texto. Adoptar significa consentir que todos los participantes se pongan de acuerdo en su redacción definitiva. Anteriormente era necesario el voto favorable de todos los Estados negociadores. Esto sigue vigente en los Tratados bilaterales. Con la proliferación de los Tratados internacionales multilaterales se pasó al sistema de mayorías (art. 9 de la Convención de Viena de 1969). Este artículo establece la práctica general del voto favorable y unánime pero se trata de una práctica residual. Mayoritariamente se aplica su punto segundo que establece que la adopción del texto se hará por una mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes a no ser que los Estados decidan por igual mayoría una regla diferente.
+ Autenticación
La siguiente fase es la de autenticación. Este acuerdo queda fijado de manera solemne como el contenido definitivo auténtico e inalterable del tratado. Según el artículo 10 de la Convención de Viena de 1969 la autenticación se hará de modo previsto por la Convención o por otro acuerdo de los Estados. En general se utiliza la firma ad referéndum, la firma o la rúbrica. Esto no obliga a cumplir con el Tratado. Es decir la autenticación no perfecciona la conclusión del tratado ni lo convierte en fuente de obligaciones internacionalmente exigibles. Si aparecen , sin embargo , una serie de obligaciones desde la autenticación. Existe la obligación de no hacer nada que impida o ponga en peligro su entrada en vigor. También se aplican, salvo acuerdo en contrario, desde el momento de la autenticación las cláusulas finales del tratado.
+ Prestación del consentimiento
La fase final es la de prestación del consentimiento. Los Estados participantes deciden en esta fase si quieren ser parte o no del Tratado. Si aceptan se someten al Tratado. Los que no aceptan no quedan obligados.
En la práctica esta prestación del consentimiento se realiza bien de forma solemne, bien de forma simplificada.
Prestación del consentimiento de forma solemne o formal.
Esta vía se utiliza en los casos en los que debido a la importancia de la materia se exige solemnidad en la forma de prestación del consentimiento. Esta solemnidad se exige a través de la ratificación.
El significado de este término ha ido evolucionando. Tradicionalmente era un acto del soberano confirmando un Tratado celebrado por un mandatario o representante del soberano.
A partir del siglo XIX (constitucionalismo moderno) la ratificación se configuró como un mecanismo de control del poder legislativo sobre el poder ejecutivo. De este modo el gobierno no puede obligarse con otros Estados en relación a determinadas materias sin la autorización del legislativo.
Prestación del consentimiento de forma simplificada.
Los acuerdos en forma simplificada-agreements, notas reversales- son acuerdos internacionales cuyo proceso de conclusión incluye solamente una etapa de negociación y la firma, materializándose comúnmente en varios instrumentos. En general las formas simplificadas implican que el consentimiento se presta por el ejecutivo sin autorización del legislativo.
- La manifestación del consentimiento, las formas solemnes y simplificadas
La prestación del consentimiento para obligar a España mediante Tratado corresponde al Rey (artículo 63.2 de la Constitución), pues es la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales (artículo 56.1 de la Constitución). Se trata de una facultad condicionada que precisa de la autorización de las Cortes para los Tratados previstos en los artículos 93 y 94.1 y del refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores para todos los Tratados. El refrendo significa que únicamente el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, puede decidir si se prestará o no el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado. Aunque las Cortes hayan dado su autorización, el Gobierno goza todavía de poder discrecional y podría no acordar la prestación del consentimiento.
El Rey interviene personalmente manifestando el consentimiento del Estado sólo en razón de la forma de manifestación del consentimiento en aquellos Tratados que requieren la ratificación o la adhesión para la prestación del consentimiento, extendiéndose el correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores. En el resto de los casos el Ministro o un representante autorizado por él manifestará el consentimiento de España.
Respecto a las formas solemnes o simplificadas podemos establecer que:
De forma solemne o formal y de forma simplificada (ya lo hemos dicho anteriormente).
- Nuevas formas de celebración de tratados y nuevas formas de prestación del consentimiento
+ Un tratado entra internacionalmente en vigor cuando han prestado consentimiento todos los negociadores, las formas nuevas que han parecido de prestación del consentimiento son: adhesión – convalidación formal - aprobación.
Esto hay que combinarlos con las formas solemnes y simplificadas de prestar consentimiento. Lo de menos es la denominación lo que importa es la naturaleza.
+ Las nuevas formas de celebración de tratados:
Lo que se ha producido es una adopción al proceso clásico a través de conferencias gubernamentales y diplomacia parlamentaria.
