En líneas generales, se entiende por fuente tanto la razón de ser de una norma como el medio por el que se produce la norma y por el que se llega al conocimiento de la misma. Se distinguen por tanto dos aspectos: la cuestión de por qué obliga el contenido de la norma y de qué forma se crea el Derecho. Aquí nos interesa sobre todo este último.
- Distinción entre fuentes materiales y fuentes formales
Este doble aspecto ha dado lugar a que se distinga entre fuentes materiales y fuentes formales. Esta distinción tiene un valor metodológico o didáctico, ya que no podemos hablar en rigor de fuentes materiales en la forma en que se hace el Derecho interno.
La distinción entre fuentes formales y materiales surgió de la crítica al aspecto parcial del concepto. Así se dice que la fuente es una expresión metafórica que señala el lugar donde nace una corriente de agua, pero también se refiere a las causas subterráneas por las que el agua aflora. Las fuentes son el cauce donde se contienen las normas jurídicas. Es distinto norma jurídica que fuente de derecho. La fuente en el continente, y las normas jurídicas el contenido.
- Fuentes formales y materiales del Derecho Internacional Público
+ Fuentes formales del Derecho Internacional Público
En tal sentido las fuentes formales del Derecho Internacional Público son los medios o formas por los que la norma se manifiesta (se crea), así el tratado, la costumbre y los actos normativos de las Organizaciones Internacionales.
+ Fuentes materiales del Derecho Internacional Público
En cambio las fuentes materiales según esto son las varias circunstancias que dan lugar a esa manifestación normativa (por ejemplo los intereses coincidentes de los estados en lo político, comercial, técnico, etc.). Así como el primer aspecto es de naturaleza jurídica, el segundo cae fuera del campo del derecho, concretamente en el ámbito de la política y de las relaciones internacionales.
- Artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
No hay en Derecho Internacional Público una norma jurídica que expresamente tenga por finalidad enumerar las fuentes del derecho. Sí hay, sin embargo, una referencia muy precisa, que es la que se utiliza, y que debidamente adaptada a la evolución del ordenamiento es muy útil: El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.
El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, al enumerar las fuentes, lo hace en la forma siguiente:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el art.59.
El artículo continúa diciendo:
2. La presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo el bono si las partes así lo convienen.
No obstante, las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, sólo son las conocidas por principales o primarias, y que la referencia del art.38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas.
El contenido del artículo 38 se elabora en 1919, con anterioridad al texto de la ONU (1945). Este articulo pasa tal cual, sin ser modificado. Hasta tiempos relativamente recientes, el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia ha sido tenido como una disposición de carácter general en la que se fijaban las fuentes del Derecho Internacional Público. Hoy en día el texto sigue teniendo el mismo valor, pero ya no es sostenible su importancia en la fijación de los tipos normativos por razón de la evolución registrada en el sistema de fuentes. No se contempla en él la acción normativa de las Organizaciones Internacionales, ni los efectos jurídicos de los actos unilaterales de los Estados que, aún siendo muy discutible su conceptuación como fuente del Derecho, en determinadas circunstancias pueden ser determinantes para resolver un litigio, dado que pueden crear obligaciones para el Estado autor de dicho acto.
En la época en la que se redacta los tipos normativos existentes sí eran esos mismos, pero hoy el cuadro es más amplio al comprender las disposiciones emanadas de Organizaciones Internacionales, cuya importancia ha surgido después. No puede considerarse que el artículo 38 establezca las fuentes del Derecho Internacional Público, sino cuál es el derecho que el Tribunal debe aplicar para resolver los litigios que le sean sometidos. En este sentido, el no del precepto no contiene, propiamente, la enunciación de una fuente de Derecho, sino que recoge un procedimiento específico de actuación del Tribunal. Las fuentes se presentan por tanto en el no1. (Si la controversia es resuelta por otro órgano habrá que ver cuáles son las fuentes que debe aplicar éste en su labor).
El orden en que se enuncian los distintos elementos normativos que el Tribunal debe aplicar no implica un orden de prelación o jerarquía sino simplemente un orden enumerativo. Por ello no utiliza numerales de uno a cuatro sino relación alfabética de a) a d). La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa; al contrario de lo que ocurre, por cierto, en los ordenamientos internos, que establecen en general la primacía de la ley o norma escrita.
