Vamos a dedicar esta entrada a los diferentes elementos de la denominada costumbre internacional.
- La práctica de los Estados como elemento cuantitativo
Hay autores que piensan que la distinción entre los elementos objetivo y subjetivo es más teórica que real, y ponen como ejemplo el supuesto de la llamada costumbre instantánea.
+ La costumbre instantánea
Costumbre instantánea, en las que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Esta teoría no ha sido muy seguida por la doctrina, pero ha tenido repercusión en las fuentes del derecho y en la génesis del soft law: normas que tienden a ser imperativas pero todavía no lo son.
En el fondo el tema de la costumbre llamada instantánea ha puesto el acento en el elemento subjetivo, como elemento imprescindible a partir del cual se llega antes o después a la constatación de la norma consuetudinaria. Sin embargo, lo que ocurre en este caso no es que la práctica carezca de relevancia sino que no es anterior al elemento psicológico. Es coincidente y contemporánea con él.
El elemento material u objetivo se centra en la existencia de una práctica, es decir, de una sucesión de actos semejantes seguida con cierta generalidad. En el elemento objetivo hay que considerar por tanto lo siguiente:
La conducta de los Estados y en concreto la de los órganos que desempeñan funciones con proyección internacional y que se engloban en el concepto de acción exterior del Estado. Conviene distinguir en ellos los actos del poder judicial, del legislativo y del ejecutivo.
También hay que tener presente la práctica que generan las Organizaciones Internacionales ya sea hacia el exterior o hacia su ámbito interno, y las intervenciones de las Delegaciones de los Estados miembros en el seno de la Organización.
Quiere decirse que no debe ser interrumpida la práctica con otras actividades de sentido contrario. La repetición de la conducta es lo que permite establecer un uso, se exige la uniformidad y la práctica constante.
La práctica constante y continua no deja de serlo en el caso de violaciones a la misma. Generalidad. Este requisito debe tenerse en cuenta para la costumbre general, debiendo hacerse notar que además de esta última puede existir costumbre bilateral o local y costumbre regional.
Pero no debe entenderse la generalidad como el englobe de la totalidad de los Estados, sino de la mayoría de los Estados que tienen interés directo en el tipo de práctica material que se contemple en el caso.
La generalidad no deja de existir porque haya Estados no obligados por esa práctica al haberse manifestado en contra durante el periodo de formación de la norma. Cuando un Estado objeta específicamente una norma consuetudinaria debe hacerlo durante el proceso de formación y en este caso no se verá obligado ni favorecido por la norma. Su actitud negativa puede influir en el proceso de formación de la norma de modo que se llegue a una formulación consensuada.
- La opinio iuris como elemento cualitativo
Es la convicción de que la conducta a seguir es realmente necesaria y obligatoria. Es un elemento subjetivo. La opinio iuris es la consecuencia del elemento material y no su causa. Según la jurisprudencia arbitral constante de Tribunales internacionales, los Estados deben tener la sensación de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica, y también dice que hay muchos actos internacionales que se realizan casi invariablemente pero que están motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica.
A veces, la opinio iuris precede a la práctica. Por ejemplo, en el derecho de autodeterminación de los pueblos comenzó por la afirmación y la obligatoriedad de una conducta, y de ella siguió la práctica en los años sesenta. Se produjo la fijación de un principio y fue seguido por la práctica dando lugar a una norma consuetudinaria. Es decir, lo que se creó fue una norma instantánea, ya que el tiempo necesario de práctica para convertirse en norma consuetudinario fue escaso o nulo.
