La costumbre internacional, al no ser escrita, reviste algunas dificultades a la hora de asegurar su conocimiento. Por ello interesa acudir al fundamento de la misma para determinar su naturaleza y poder contar con los criterios que permitan distinguir la norma consuetudinaria de las prácticas carentes de obligatoriedad.
- Para las posiciones voluntaristas la costumbre internacional es el resultado de un acuerdo tácito de voluntades
Tiene por tanto un fundamento semejante al de los Tratados Internacionales. Depende de la voluntad de los Estados. Esta posición se apoya en la estructura paritaria de la Sociedad Internacional y pone el énfasis en el elemento subjetivo, la voluntad. Da menor relevancia al elemento objetivo. En el caso de normas universales el acuerdo tácito entre todos y cada uno de los Estados se presume y no requiere prueba especial.
Pero si se produce la protesta por parte de un Estado la norma consuetudinaria deja de obligar al que la formula oportunamente.
- Las tesis contrarias afirman la formación de la costumbre internacional de manera espontánea
Se dice que el punto débil del voluntarismo es que no da respuesta satisfactoria para la costumbre general. La costumbre tiene un proceso de generación espontánea. Lo que da vida a la norma consuetudinaria es la mera coincidencia de conductas que se estiman necesarias o convenientes. Con ellos se pone el acento en el elemento material.
